Elusión ambiental: la tormenta perfecta

Como es bien sabido, la industria minera, desde el punto de vista de los permisos ambientales y sectoriales, corresponde a una actividad bastante compleja, no solo por la multiplicidad de permisos, sino que también por las diferentes tipologías económicas relacionadas con la industria minera extractiva, como por ejemplo el procesamiento, fundición, transporte, puertos, etc.

Por otra parte, muchas veces las faenas mineras, desde el punto de vista de la evaluación ambiental, cuentan con varias resoluciones de calificación ambiental (RCA), algunas antiguas, otras más nuevas y múltiples modificaciones de proyectos, algunas autorizadas a través de resoluciones de calificación ambiental y otras “pasadas” por consultas de pertinencia.

Esta complejidad de los proyectos -o “unidades fiscalizables” en el lenguaje de la Superintendencia del Medio Ambiente-, constituye una verdadera “tormenta perfecta” si aplicamos el artículo 305 del Código Penal sobre elusión ambiental, que es parte de los nuevos delitos ambientales o atentados contra el medio ambiente.

En efecto, dicho artículo penaliza la elusión cuando ella se da en el contexto de ciertas acciones (verter, extraer, depositar, liberar), lo cual es redundante, ya que justamente una elusión, para que lo sea, requiere de acciones o ejecución de algún proyecto o actividad sin que la misma esté cubierta por una RCA favorable o por una consulta de pertinencia de acuerdo a las tipologías de ingreso al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental (SEIA).

Pero también, en el caso de cambios a proyectos con RCA, cuando las modificaciones, pese a que no calcen con algunas de las tipologías de ingreso, generen una modificación sustantiva de los impactos ambientales del proyecto original, lo cual es absolutamente discrecional y opinable, dependiendo de lo que señale la autoridad administrativa.

Con el objeto de evitar investigaciones del Ministerio Público relacionadas con la elusión, se requerirá pasar el “test de blancura”, esto es, que todo el proyecto construido después del año 1997 (que es el año en que entró en vigor el primer reglamento del SEIA) o también llamado plano “as built”, esté efectivamente autorizado por RCAs o por consultas de pertinencia. Si no lo está, el proyecto tendrá una contingencia. El problema es que, de acuerdo con el último instructivo del Servicio de Evaluación Ambiental respecto a las consultas de pertinencia (de finales de noviembre), se deja en claro que las respuestas a las consultas son solo “opiniones” que no permiten regularizar situaciones previas o pasar el señalado test de la blancura.

Evidentemente, para la aplicación del delito del artículo 305 del Código Penal, se requerirá probar dolo, pero no evitará la investigación del Ministerio Publico, y será en dicha sede donde tendrá que probarse que no hubo elusión o que ésta no fue dolosa. Pero la situación podría ser incluso peor: que el Ministerio Público, siguiendo la interpretación de la Superintendencia del Medio Ambiente respecto a las infracciones, asuma que la “calificación” del sujeto suponga dolo respecto a todos aquellos que ejecutaron o supervisaron la acción que significó la elusión. En definitiva, la “tormenta perfecta” de la permisología.