Exsubsecretario del Medio Ambiente y reforma a la SMA: “Desde lo jurídico, no cumple con garantías mínimas procesales”

El año ha tenido gran movimiento en términos de reformas relacionadas con permisología e instituciones clave para la aprobación de proyectos de inversión. Hoy, en la Cámara de Diputados tiene lugar la discusión sobre el futuro funcionamiento de la Superintendencia del Medio Ambiente (SMA).

Algunas de las nuevas potestades que se plantean para el organismo han recibido ciertas críticas para poder aplicarse y han sido calificadas como “excesivas” a ojos de algunos expertos.

Por ejemplo, nuevas facultades de la SMA para dictar Medidas Urgentes y Transitorias (MUT), como la suspensión transitoria de funcionamiento, que abordaban incluso materias en que dicha entidad no tiene competencias y cuyas facultades recaen en otros organismos de la Administración del Estado. Además, se plantea autorizar directamente a los fiscalizadores de la SMA para incautar toda clase de objetos y documentos.

Uno de los especialistas en esta materia regulatoria es el ex subsecretario del Medio Ambiente, el abogado Ricardo Irarrázabal, para quien “se perdió una gran oportunidad, aunque sea políticamente incorrecto decirlo, de modificar y dar certeza respecto de la fiscalización”.

Según su análisis, “desde un punto de vista jurídico, el tratamiento de las medidas cautelares (medidas urgentes y transitorias) es insatisfactorio y no cumple con garantías mínimas procesales”.

¿Qué evaluación hace del proyecto de ley que modifica la Superintendencia de Medio Ambiente (SMA) y que actualmente se discute en la Cámara de Diputados?

El proyecto de ley que modifica la Superintendencia del Medio Ambiente tiene como objetivo -de acuerdo con lo expresado en su mensaje- maximizar el cumplimiento ambiental. Sin embargo, para que ello ocurra, un requisito esencial es que exista total claridad respecto de las conductas y a las respuestas de la autoridad para cada conducta. Lamentablemente, la confusión y discrecionalidad al respecto es mayor, perdiéndose una valiosa oportunidad para mejorar estos aspectos y diferenciar claramente la tutela infraccional, de la penal y de la de daño ambiental.

Por otra parte, un tema crítico tiene que ver con la fiscalización y sanción del incumplimiento de las resoluciones de calificación ambiental (RCA), que no distingue en la RCA aquello que es sancionable de aquello que no lo es, afectando así la tipicidad infraccional y el concurso de infracciones. Así, a cada incumplimiento de RCA -cuestión bastante factible dado lo complejo de estos instrumentos y que además reenvían a todo el expediente ambiental, corresponde una infracción- con lo cual las multas se suman.

Finalmente, desde un punto de vista jurídico, el tratamiento de las medidas cautelares (medidas urgentes y transitorias) es insatisfactorio y no cumple con garantías mínimas procesales.

Puntos positivos de proyecto de ley apunta a mejorar la eficacia de la fiscalización, dejando fuera los temas de ruido y generando procedimientos administrativos más agiles para incumplimientos de menor entidad.

Discrecionalidad en los criterios

¿Qué cambios haría a este proyecto?

Creo que hay que pensarlo de nuevo y conectarlo con lo que significa realmente la evaluación ambiental de proyectos. Se requiere un cambio en el diseño que parta aguas abajo (SEIA) y que tenga efectos aguas arriba (Tribunales Ambientales). Al final, la redacción del proyecto no puede ser capturada por la misma institución que se está reformando. Se requiere un mejor y mayor entendimiento de los que es el Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental y la tutela infraccional (y penal) del mismo.

¿Cómo “conversa” este proyecto con las iniciativas de racionalidad regulatoria que presentó el Ejecutivo para enfrentar la llamada permisología?

No conversa, ya que en definitiva no se hace cargo de la discrecionalidad. Al respecto, resulta fundamental que el análisis de los tres proyectos de ley ambientales (ley de bases generales del medio ambiente, ley de la Superintendencia del Medio Ambiente y permisos) se haga en forma conjunta, o por lo menos, a través de las mismas autoridades, y no como ocurre en la actualidad (a través de tres comisiones distintas del Congreso y con distintas autoridades).

¿Resultan excesivas las potestades que se permitirían a la SMA?

La lógica del garrote y de la zanahoria para el cumplimiento ambiental está bien. Lo que es incorrecto, es la ausencia de una clara tipicidad infraccional (especialmente para las RCAs), que a la luz del denominado principio de sujeción integral a las RCAs hace que cualquier coma del expediente ambiental pueda ser incumplimiento. En este sentido, frente a dicha ausencia, y dado que no se permite la divisibilidad de la formulación de cargos, y no existiendo concurso infraccional, al aumento de las multas resulta excesivo y le da a la SMA un poder exorbitante que, en caso de ilegalidades, no puede ser rebatido en caso de presentarse un programa de cumplimiento.

¿Cuáles son los puntos que considera más importantes de este proyecto legislativo?

La modificación del modelo sancionatorio a uno más flexible y que permita la sanción de desviaciones menores, así como derivar la fiscalización de la norma de ruido a los municipios.

Pero insisto en que se perdió una gran oportunidad, aunque sea políticamente incorrecto decirlo, de modificar y dar certeza respecto de la fiscalización y sanción de las resoluciones de calificación ambiental, para así dar certeza y lo más relevante, mejorar el cumplimiento ambiental, cuestión que se supone era el objetivo del proyecto de ley. Al parecer, dicho objetivo, especialmente para los usuarios del sistema, pasa a un lugar irrelevante.

¿Aumentaría la discrecionalidad con este proyecto?

Más que aumentar, mantiene la discrecionalidad actual, la cual es muy excesiva con respecto a las RCAs, pero ahora con un aumento de las facultades y sanciones de la SMA -incluyendo medidas precautorias- lo que deriva en procedimientos muy asimétricos.

¿Qué posibles riesgos enfrentaría la aprobación de proyectos como los mineros?

Muy relevantes, ya que resulta evidente que las RCA más complejas son las mineras, siendo además una actividad de riesgo ambiental, lo cual podría llevar a la interposición de medidas precautorias sin mayor fundamento (medidas urgentes y transitorias).

¿Cómo afectaría a las inversiones existentes y futuras la implementación de esta ley?

Respecto de los proyectos existentes, significará un gran gasto en reportabilidad interna en temas de “compliance”, esto es, en burocracia interna dentro de las compañías, más que en verdaderas mejoras ambientales. Para nuevas inversiones, evidentemente la discrecionalidad sumada al aumento de multas resulta en un claro desincentivo.