Sobre plazos de invalidaciones de permisos de edificación ilegales

En conocimiento de la existencia del permiso de edificación N° 19.482/2021 para que la empresa financiera «4 Life Seguros de Vida S.A.» construyera 3 elevadas torres habitacionales, con un total de 483 departamentos, 8 locales comerciales y 484 departamentos disfrazados de apart hotel, a edificarse en la avenida Pajaritos 4.600 de la comuna de Maipú, y debido a que ese acto administrativo estaba mal cursado por Germán Arce en su condición de Director de Obras Municipales (DOM), tuvimos que denunciar el 3 de abril de 2022 esa incorrecta situación ante la Contraloría General de la República, la que, dándoles a conocer el texto de nuestra presentación, les manifestó a dicho funcionario municipal y a Rocío Andrade, Seremi Metropolitana de Vivienda y Urbanismo, como superiora técnica del anterior, en orden a que ambos nos respondieran directa y fundadamente.

Pues bien, mediante el oficio Nº 1350, de 1° de septiembre de 2022, la señalada Seremi nos entregó “su” respuesta, pero basada exclusivamente en lo informado por el DOM de Maipú. Con ese tipo de “repuesta” Rocío Andrade desobedeció lo instruido por el ente fiscalizador y al no emitir un juicio propio se desentendió de su deber funcionario, fijado en el artículo 4° de la Ley General de Urbanismo y Construcciones (LGUC). Ella no supervigiló la actuación del DOM y no dejó establecidos los vicios de ese permiso de edificación.

En síntesis, la aludida Seremi nos informa que el mencionado permiso de edificación fue invalidado por el DOM de Maipú mediante la Resolución Nº 487, de 21 de abril de 2022, pero, ¡oh sorpresa!, ello a solicitud del titular del proyecto, pues éste decidió modificar su proyecto. Adicionalmente, los documentos del caso indican que el titular solicitó a la Municipalidad de Maipú la devolución de los derechos municipales pagados, tanto para el anteproyecto como para el permiso de edificación en cuestión. Livianamente, con esa invalidación, Rocío Andrade consideró totalmente resuelta nuestra reclamación.

En esta columna de opinión le aclaramos, tanto a la Seremi de Vivienda como al DOM de Maipú, que las invalidaciones de los permisos se producen solo cuando los mismos son contrarios a derecho, lo que se refleja en el artículo 53° de la Ley N° 19.880, con lo cual se infiere que el permiso N° 19.482/2021 era ilegal, lo que no está consignado en la resolución de invalidación. Sobre la devolución de los derechos ya pagados para la obtención del permiso, ello es improcedente, pues el trabajo de revisión del mismo ya fue realizado por el DOM de Maipú. En todo caso, la devolución de derechos aplica exclusivamente cuando fueron cobrados en exceso o cuando no correspondía cobrarlos. No tenemos información sobre esa devolución, pero esperamos que no haya ocurrido y en tal sentido el alcalde Tomás Vodanovic tendrá que poner orden en su municipio.

Este columnista entiende que ambos funcionarios públicos, Seremi y DOM, saben muy bien lo que se ha dicho, de tal forma que se debería investigar la razón esgrimida por ellos para sostener que la invalidación del permiso fue producto de un mero y repentino deseo de su titular. Lo más probable es que todos los involucrados sabían que el permiso era ilegal, básicamente por la falta de coherencia volumétrica con el anteproyecto que sirvió de base para el permiso de edificación y por la existencia de los apart hotel en conjunto con un grupo de viviendas económicas (incumpliendo la DDU 374 del Minvu) y que, para evitar el bochorno de dejarlo sin efecto, se urdió la ingeniosa fórmula señalada.

La industria de la construcción ha abusado con la palabrita apart hotel, cuyas unidades luego se comercializan en el mercado como simples departamentos habitacionales, beneficiándose el titular de la laxa normativa de ese tipo de edificios específicos que en rigor están destinados a prestar el servicio temporal de alojamiento turístico.

La nueva Ley Nº 21.442, de copropiedad, modificó la definición de los bienes de dominio exclusivo, lo que da lugar a una diferencia relevante para este caso. En efecto, esos bienes se definen ahora como las unidades susceptibles de independencia funcional, lo que impediría que se acojan al régimen de copropiedad las unidades de un apart hotel en las cuales se deben prestar una serie de servicios comunes propios de un alojamiento turístico.

Sobre el asunto de los plazos de las invalidaciones de los permisos ilegales, la Corte Suprema en un esclarecedor fallo del 22 de agosto de 2022, rol 4.179-2022, rayó la cancha al reconocer la supremacía del principio de legalidad al que se encuentran sometidas las actuaciones de los órganos de la Administración del Estado, consagrado en los artículos 6 y 7 de la Constitución Política de la República, por sobre el plazo de caducidad de la invalidación de conformidad con el artículo 53 de la ley N° 19.880.

En efecto, el citado fallo considera como elemento fundamental de validez y eficacia del procedimiento invalidatorio el hecho de haber sido promovido dentro de plazo, vale decir, dentro de los dos años contados desde que el acto se publica o notifica, según sea el caso. Lo anterior, se traduce en que basta que el procedimiento de invalidación del acto administrativo se inicie, y se otorgue un plazo para evacuar descargos dentro del término señalado, pudiendo dictarse la resolución invalidatoria después del plazo de dos años.

De acuerdo a este sano criterio se sienta un importante precedente en el sentido de desproveer de los beneficios que otorga un plazo de caducidad breve, en comparación a los que generalmente contempla el derecho ante situaciones similares, con la consecuente posibilidad cierta de que situaciones ilegales de origen se consoliden por el sólo transcurso del tiempo.

Fue importante que el máximo tribunal haya tomado una postura tan clara sobre este asunto, toda vez que permite combatir los designios dilatorios que tienen algunas empresas que buscan maliciosamente ampararse en el acotado plazo de caducidad de dos años, decantándose por reconocer el orden de jerarquía entre una norma y principio de rango constitucional versus un simple plazo establecido en la ley, que, dicho sea de paso, no se establece para un procedimiento determinado, sino que por el contrario, constituye un plazo genérico para las múltiples y más diversas formas en que pueden actuar los órganos de la Administración del Estado.