Patricio Herman: Por estas razones, la ministra Hutt debió renunciar
Por Patricio Herman, Presidente de “Fundación Defendamos La Ciudad”
Estamos de acuerdo con la protesta ciudadana por los abusos privados y públicos que se cometen y corrupción generalizada que se conoce, bajo el sistema neoliberal imperante, pero con los acontecimientos vandálicos de los últimos días, en donde se han destruido estaciones y carros del Metro de Santiago dejando a millones de personas sin transporte público, ha quedado de manifiesto la importancia que tiene este para la ciudadanía, para trasladarse a su lugar de trabajo o viceversa, sin perjuicio de los daños a los demás medios de transporte del Transantiago, junto a otros establecimientos básicos para su supervivencia cotidiana.
Lo que resulta más triste es que, los usuarios del Metro son la clase media y las personas de menores ingresos, no los más ricos, y por ello, su destrucción, es un golpe directo, no al Gobierno de turno, sino que, al ciudadano que se transporta diariamente en ese medio de transportes, hasta hace pocos días, orgullo nacional.
El ente encargado del sector, tanto terrestre como de los demás medios, es el Ministerio de Transporte y Telecomunicaciones, que dirige la ministra Gloria Hutt. Sin perjuicio de la responsabilidad directa que les cabe a los delincuentes que destruyeron el sistema de transportes capitalino y de otras regiones, y de las responsabilidades que les corresponden a los hasta ahora desconocidos cabecillas que lo planificaron, cabe preguntarse, ¿si la Ministra Hutt está a la altura de las circunstancias, o si alguna vez imaginó siquiera, lo vulnerable que es dicho sistema por el cual vela esa Secretaría de Estado?
Lo cierto es que, por la acción de varios días de vandalismo, se resentirá por meses o quizás años, el desarrollo económico de Chile, con la consecuente postergación de desarrollo social de sus habitantes, especialmente la clase media y los más necesitados.
Dicha ministra firmó el acto administrativo que permitió el alza del boleto del Metro que generó la revuelta y aunque esa decisión la adoptó en base a lo que decía un panel de 3 expertos, ella no estaba obligada a darle curso. El sólo caos que todo esto ha provocado, con toque de queda y declaración de estado de excepción constitucional de por medio, en un intento de restablecer el orden en la sociedad, misión básica del Estado, está poniendo en jaque a las inversiones futuras.
Tal problema afecta a la totalidad de la organización del Estado, pero en esta ocasión, quisiera centrarme en el Ministerio de Transporte y Telecomunicaciones, que, en vez de preocuparse del debido resguardo del sistema de transporte por el cual se mueve la ciudad, está más centrado en actos administrativos que frenan el desarrollo económico, como paso a relatar.
El 2 de septiembre de 2019, apareció publicado en el Diario Oficial, la Resolución Exenta N° 2.417 del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, mediante la cual modifica la Resolución N° 511, también exenta, del año 2012, y a través de ambas resoluciones, se establecen exigencias a los proyectos que afectan la «red vial básica», que define el Decreto N° 83, del año 1985, de la misma Cartera de Estado, imponiendo una nueva carga, por esta vía administrativa, a los proyectos de construcción, sin que ello tenga contraparte legal ni reglamentaria.
En Anexo 1 se adjunta la Resolución Exenta N° 2.417; en Anexo 2 se adjunta la Resolución N° 511 y en Anexo 3 se adjunta el Decreto N° 83.
Anexo 1 – Resolución 2417 de 2019 – modifica Resolución 511 sobre IVB
Anexo 2 – Resolución 511 de 2012 Instrucciones generales sobre IVB
Anexo 3 – DS 83 Transportes de 1985
Cabe partir por destacar que, las resoluciones exentas, corresponden a aquellas que no van al trámite de análisis preventivo de legalidad en la Contraloría General de la República, en el denominado trámite de «Toma de Razón». Es decir, las citadas resoluciones del Ministerio de Transportes nunca han sido analizadas desde el punto de vista de su juridicidad preventiva.
En lo medular, la modificación en comento, mediante la Resolución Exenta N° 2.417, básicamente consiste en establecer exigencias a las inmobiliarias que impulsan proyectos de edificación.Las aludidas mitigaciones viales, a que aluden las resoluciones en comento, se formulan por la vía de exigir, como requisito previo para la aprobación de Permisos de Edificación que se tramitan ante las Direcciones de Obras Municipales (DOM), que el propietario cuente con un «Informe Vial Básico», también conocido con las siglas IVB, aprobado por la Seremi de Transportes respectiva.
Dicho «Informe Vial Básico» no debe confundirse con los «Estudios de Impacto sobre el Sistema de Transporte Urbano» (EISTU), que regula el artículo 2.4.3 de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones (OGUC). ¡Mientras los EISTU se exigen cuando los proyectos residenciales tienen 250 estacionamientos o más, o cuando los proyectos no residenciales tienen 150 estacionamientos o más, los IVB lo exigen a partir de 50 vehículos (sic). Y Además, ambas cargas se superponen.
Pues bien, las pretendidas exigencias relacionadas con el «Informe Vial Básico» tiene una precaria base legal, por no decir, abiertamente irregular.
Pero dado que en Chile, el artículo 3 de la Ley 19.880 sobre procedimiento administrativo presume legales los actos administrativos, hasta que no se prueba lo contrario, fomenta los abusos de poder, excediendo sensiblemente sus atribuciones, dictando normas que afectan a los particulares, no por leyes o reglamentos, sino que, por meros actos administrativos, como ocurre en la especie, con las dos resoluciones exentas del Ministerio de Transportes que regulan el «Informe Vial Básico», y como consecuencia de ello, las cargas que deben soportar los particulares, sin su correspondiente contrapartida legal.
De ahí que, las exigencias en torno a los «Informes Viales Básicos», parten del supuesto heroico de que, por la vía de tales resoluciones, serían jurídicamente admisibles las exigencias que se establecen a los proyectos inmobiliarios, en función de la cantidad de vehículos que contemplen los proyectos, sin perjuicio del supuesto aún más heroico, de que las Seremi de Transportes tienen la facultad legal de exigirlas, y que todo ello, partiendo también del supuesto que pueda establecerse por la vía de meros actos administrativos, que revisten el carácter de «instrucciones» internas a los subordinados dentro de la Administración del Estado, que, conforme la jurisprudencia de la Contraloría General de la República contenida en los Dictámenes N° 45.522, de 1998; N° 48.793, de 2009; N° 10.327, de 2010; N° 17.815, de 2013; N° 42.235, de 2013, en ningún caso constituyen normas que deban cumplir los particulares, puesto que, la vía idónea para hacerlo, son las leyes, y los reglamentos en materias que no sean del dominio legal.
Esta historia demuestra que tales exigencias son completamente irregulares, de lo que el Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones tiene plena conciencia, dado que existen contundentes Dictámenes de la Contraloría General de la República que así lo han señalado, pero que, mediante un artículo transitorio de la Ley 20.958, sobre Aportes al Espacio Público, se pretende ahora resucitar.
Para mejor comprensión, pasaremos a reseñar esta intrincada historia de los «Informes Viales Básicos».
El tema se inicia con el D.S. 83, de 1985, del Ministerio de Transportes, firmado exclusivamente por el Ministro del ramo, en el tiempo de la dictadura, pero curiosamente sin la firma del Presidente de la República, no obstante que los artículos 32 N° 6 y 35 de la Constitución de Pinochet exigen la firma del Primer Mandatario.
Como si fuera poco, a pretexto de definir lo que ha de entenderse por «red vial básica», cosa que hace en su artículo 1°, el D.S. 83, de 1985, del Ministerio de Transportes, pasa a otorgar potestad pública a través de su artículo 3°, por esta vía reglamentaria, al Seremi de Transportes para que «apruebe» la modificación de las características físicas y operacionales de las vías que integren la Red Vial Básica de una ciudad.
Es decir, aun cuando en la mencionada disposición reglamentaria no se alude en forma alguna a los «Informes Viales Básicos», el D.S. 83 crea facultades públicas, sin su contraparte legal, lo que nuevamente infringe la Carta Fundamental, no obstante que, de acuerdo al artículo 7, inciso segundo de la Constitución “Ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas pueden atribuirse, ni aún a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que expresamente se les hayan conferido en virtud de la Constitución o las leyes”.
Por ello, es dable concluir que el DS 83 del Ministerio de Transportes es esencialmente contrario a la Constitución Política.
Sin embargo, cuando éste se aprobó, y de la lectura literal y desapasionada del texto del D.S. 83, especialmente de su artículo 3°, se arriba a la conclusión que no se está refiriendo a los proyectos inmobiliarios, sino que, a las intervenciones físicas u operacionales de las vías que integran la red vial básica. Por ello, dicho decreto no tuvo grandes repercusiones, sino que, hasta la dictación de la Resolución Exenta N° 511, del año 2012, es donde se hace un giro inesperado de la reglamentación que había fijado el mencionado D.S. 83, no obstante que, tal resolución sólo tiene el carácter de «instrucciones generales», que imparte el Subsecretario de Transportes a las Seremi de esa Cartera de Estado.
Aun así, la Resolución Exenta N° 511, del año 2012, crea, sin su contrapartida legal ni reglamentaria, la figura de «Informe Vial Básico».
Pero cuando lo hace, en su punto 2.3, lo exige a las Municipalidades (no para los particulares), y sólo para el exclusivo propósito de determinar la red vial básica.
Así entendido, el «Informe Vial Básico» debe ser aprobado por el Seremi de Transportes, tal como lo establece el artículo 3 del DS 83 y el N° 3, de la Resolución 511 de 2012, pero de un asunto que sólo incumbe a las Municipalidades para determinar la red vial básica, y no a los particulares, ni para fijar cargas a los proyectos inmobiliarios. Hasta ahí, los vicios constitucionales del DS 83 de Transportes, del año 1985, carecían de efectos reales a los particulares, y por tanto pasaba desapercibido.
Pero un poco antes, en el año 2002, el Ministerio de Transportes dictó el Decreto 111 (Anexo 4), mediante el cual modificó el artículo 3° del DS 83 del año 1985, reemplazando su inciso final, por cuatro nuevos incisos, imponiendo una obligación a las DOM, para la aprobación de los Permisos de Edificación.
Anexo 4 – DS 111 Transportes – modifica DS 83 del 1985 – derogado por DS 1 de 2003
Cabe destacar, que aun cuando el Decreto 111 de Transportes también se excedió, al afectar atribuciones municipales de los DOM, que sólo es dable por ley de quórum de orgánica constitucional, de conformidad a lo establecido en el artículo 118 de la Constitución Política, aun así, no se alude en modo alguno a los «Informes Viales Básicos», sino que, exclusivamente a los «Estudios de Impacto sobre el Sistema de Transporte Urbano» (EISTU).
Pero, el referido Decreto 111 de Transportes fue impugnado ante el Tribunal Constitucional por ser abiertamente contrario a la Carta Magna, por parte de unos cuantos senadores de derecha.
Ante semejante impugnación constitucional, y careciendo el Ministerio de Transportes de las facultades para reglamentar lo que estaba haciendo, en materias que son del dominio legal, y antes que el Tribunal Constitucional pudiese pronunciarse, dicha cartera de Estado procedió a dictar el Decreto N° 1, de 2003 (Anexo 5), publicado en el Diario Oficial del 5 de noviembre de 2003, mediante el cual se derogó expresamente el Decreto 111 que había modificado el artículo 3° del DS. 83 del año 1985, con lo cual desapareció del ordenamiento jurídico los preceptos reglamentarios que había introducido un año antes, y con ello, la atribución de las DOM, para exigir la aprobación previa de un IVB como requisito previo a la tramitación de un Permiso de Edificación.
Anexo 5 – DS 1 Transporte de 2003 – deroga DS 111 de Transportes
No obstante, ello, las DOM del país siguieron exigiendo los «Informes Viales Básicos», como requisito para los Permisos de Edificación, o incluso, para cursar las recepciones de obras, y a pretexto de ello, la Seremi de Transportes les exige cumplir con una lista de «medidas de mitigación vial», todo ello, por cierto, sin contrapartida legal ni reglamentaria.
Dado lo anterior, un particular afectado recurrió a la Contraloría General de la República, quien emitió el Dictamen N° 50.591, de fecha 31 de agosto de 2010 (Anexo 6), en la cual se advierte la derogación del Decreto 111, junto con declarar ilegal las exigencias en relación a los Informes Viales Básicos.
Anexo 6 – Dictamen 50591 de 2010 solo corresponde EISTU y no IVB
A pesar de que los dictámenes de la Contraloría General de la República son obligatorios y vinculantes para todos los órganos públicos, incluidas las municipalidades, tal como se advierte en la propia jurisprudencia del ente fiscalizador, las DOM continuaron con su exigencia de los «Informes Viales Básicos», como requisito para los Permisos de Edificación, pues, a la hora de ejercer el poder público, todo parece indicar que el abuso es la constante en las municipalidades cuando se trata del sector construcción.
Poco después, la Contraloría General de la República emitió el Dictamen N° 42.235, de fecha 3 de julio de 2013 (Anexo 7), en donde además de reiterar el criterio jurídico del Dictamen N° 50.591, de 2010, es aún más directa en relación a la improcedencia de exigir un Informe Vial Básico.
Anexo 7 – Dictamen 42235 de 2013 no procede exigir IVB
De este último dictamen se desprende un criterio jurídico adicional de suma importancia, consistente en que, las resoluciones administrativas emitiendo instrucciones, no establecen obligaciones para los particulares, es decir, no tienen la calidad de una norma, que es propia de la función legislativa (leyes) o de la potestad reglamentaria (reglamentos).
Dicho criterio jurídico, de suma importancia para los particulares, afecta a la totalidad de las instrucciones administrativas, incluyendo por cierto, las que se han impartido en relación con el Decreto 83, del año 1985, sobre la Red Vial Básica, destacándose entre ellas, la Resolución 511 de 2012 o la reciente Resolución 2.417 de 2019, ambas del Ministerio de Transportes, o las que han impartido las Seremi de Transportes sobre la misma materia, o la reciente Resolución de la Subsecretaría de Transportes, que define criterios comunes para todas las regiones para la definición de “red vial básica”, mediante el Oficio Ord. N° 1085 de fecha 29 de enero de 2019 (Anexo 8).
Del análisis precedente, no cabe, sino que concluir que, el efecto previsto en el artículo primero transitorio de la Ley 20.958, sobre Aportes al Espacio Público, no ha podido incorporar una supuesta obligación hacia los particulares, que diga relación con una exigencia de aprobar, ante el Seremi de Transporte, un “Informe Vial Básico”, y mucho menos aún, que tal exigencia pueda constituir un requisito para el otorgamiento de permisos de edificación ante las DOM, o que ello pueda exigirse con motivo de las recepciones de obras de edificación, puesto que tal materia se rige por el artículo 2.4.3 de la OGUC, bajo las condiciones que dicho precepto contempla, tanto de umbrales de exigibilidad, como de oportunidad de ejecutar obras de mitigación que se deriven de los EISTU.
Sin embargo, las autoridades de transportes, han seguido exigiendo a los titulares de proyectos de edificación, que éstos presenten un Informe Vial Básico (IVB), para que sean aprobados por la respectiva Seremi de Transportes, y luego, con ocasión de ello, se exijan «medidas de mitigación» que deban soportar los proyectos inmobiliarios.
A mayor abundamiento, la Junta Nacional de Jardines Infantiles, en calidad de afectada por una de las resoluciones de los Seremi, emitida por Resolución exenta N° 490 de 2014, recurrió nuevamente a la Contraloría General de la República, lo que derivó en el Dictamen N° 34.509, de fecha 25 de noviembre de 2017 (Anexo 9), que en lo medular expresa la ilegalidad de la exigencia de los Informes Viales Básicos.
Pero la historia no termina allí, pues, a través de un artículo transitorio de la Ley 20.958, sobre Aportes al Espacio Público, se ha pretendido resucitar la exigibilidad de los «Informes Viales Básicos», y con tal disposición en el Ministerio de Transportes cantan victoria, pues están más centrados en este tipo de cosas que en el verdadero desarrollo del país.
De hecho, con nuevos bríos, una Seremi de Transportes solicitó la reconsideración del Dictamen N° 34.509, de 2017, argumentando la existencia del famoso artículo primero transitorio de la Ley 20.958, sobre Aportes al Espacio Público, pues ella alude a los «Informes Viales Básicos», aun cuando tanto el DS 83 como la Resolución 111 a que hace referencia la ley, no lo hacen, salvo en su acepción, en este último caso, a los que deben realizar las Municipalidades (y no los particulares) para definir la red vial básica.
Con este requerimiento de reconsideración, la Contraloría General de la República emite el Dictamen N° 7.946, de fecha 22 de marzo de 2018 (Anexo 10), admitiendo que la Resolución 511 ahora tiene sustento legal, pero en caso alguno validó la exigencia de los Informes Viales Básicos.
Anexo 10 – Dictamen 7946 de 2018 analisis vial basico despues de ley de aporte
Con ello, en el Ministerio de Transportes estiman que han logrado, por fin, el sustento jurídico para exigir a los particulares, los aludidos «Informes Viales Básicos», y consecuentemente, obligar a los particulares para que ejecuten obras en la vía pública, por encima de los EISTU, es decir, ejecuten obras que revisten el carácter de «bienes públicos», a su costa y cargo.
En dicho contexto, el Ministerio de Transportes dicta a continuación, la Resolución Exenta N° 2.417 del 2 de septiembre de 2019, en el Diario Oficial, la más grave de todas, pretendiendo darle un mayor soporte jurídico a tales exigencias, aun cuando no alude (ni podría aludir) a la exigencia en sí, es decir, no establece exigencia alguna en orden a que los particulares deban aprobar un «Informe Vial Básico», y menos aún, que tal exigencia constituya un requisito previo para el otorgamiento de permisos de Edificación por parte de las DOM, pero, lo insinúa, al mencionar a los “proyectos inmobiliarios”, en circunstancias que el Decreto 83, del año 1985, al referirse a “proyectos”, se alude a los que hacen las municipalidades para afectar la red vial básica.
No obstante, la precariedad jurídica que se fija en este marco regulatorio, por vías informales, las Seremi de Transportes han ido persuadiendo a las DOM para que así lo exijan, incluso como requisito para las recepciones de obras, introduciendo un factor adicional a la incertidumbre jurídica reinante en el sector construcción.
A propósito del artículo transitorio de la Ley 20.958, sobre Aportes al Espacio Público, que tangencialmente alude a los «Informes Viales Básicos» y a la Resolución 511 del año 2012 y al DS 83 del año 1985, es dable recordar que el Tribunal Constitucional fijó su doctrina sobre esta materia en fallo N° 370 de 2003 (Anexo 11), estableciendo que tales exigencias son de dominio y reserva legal, y no reglamentaria (y menos aún por resolución exenta), por afectar derechos constitucionales, como es el derecho de propiedad, junto con aclarar fehacientemente, que una ley de esa naturaleza, debía ser detallada, y no generalista, a fin de fijar con toda claridad la naturaleza y alcance de los gravámenes que deben soportar los particulares. Particularmente relevantes son los considerandos decimoterceros en adelante, en tan clarificadora sentencia.
Anexo 11 – Fallo 370 del Tribunal Constitucional
Es justamente el fallo N° 370 de 2003 del Tribunal Constitucional, es lo que motivó la tramitación de la Ley 20.958, sobre Aportes al Espacio Público, tal como consta en el fundamento de su Mensaje.
Pero a la hora de los abusos de poder, a mero pretexto de que el artículo transitorio de la Ley 20.958, alude a los «Informes Viales Básicos», el Ministerio de Transportes elucubra todo tipo de alcances completamente ausentes en la reglamentación que establece el DS 83 del año 1985, sobre red vial básica, así como también inexistente en la Resolución Exenta N° 511 del año 2012, ni aún con la reciente modificación que ésta experimenta con la Resolución Exenta N° 2.417 publicada en el Diario Oficial del 2 de septiembre de 2019.
Más grave aún, es el hecho de que la Resolución Exenta N° 2.417, modifique la Resolución Exenta N° 511 del año 2012, pues ella quedó fijada por el artículo primero transitorio de la Ley 20.958, que no corresponde que ahora, por una vía administrativa, se altere su sentido y alcance. El resultado de todo ello, es el estancamiento del sector construcción y el alza desmedida de los precios de venta y arriendo de las viviendas, haciendo casi inaccesible este bien de primera necesidad a grandes masas de la población.
Lo anterior significa que el sector construcción, en lo que se refiere a edificación, y particularmente en lo que dice relación con la edificación de viviendas, se encuentra estacado por más de dos décadas, lo que mantiene asfixiada la oferta, por no decir estrangulada, mientras que la demanda por ellas, con el crecimiento de la economía, ha crecido en más de 3,8 veces.
Como esa mayor demanda no tiene su contrapartida suficiente en la oferta disponible, entonces, se disparan los precios de las viviendas, tanto en arriendo como en ventas. Por su parte, como la construcción es un sector no transable de la economía, es decir, no compiten con el exterior, las inmobiliarias traspasan a precio todos los costos de producirlas. .
Como siempre ocurre en estos temas, la cuenta la paga la señora Juanita, que nadie la defiende, y que ve con desesperación su creciente inaccesibilidad a la vivienda, tanto en arriendo como en compra, lo que golpea aún más, a las nuevas generaciones, las cuales deben destinar una proporción cada vez más alta de sus ingresos para acceder a ella, o endeudarse más allá de lo razonable.
Lo que este columnista ha relatado lo sabe muy bien la Cámara Chilena de la Construcción, asociación gremial empresarial que ha optado por el silencio cómplice para no enemistarse con el poder político y por ello este asunto se le denunció por escrito el 9 de octubre pasado al presidente Piñera, cuya burocracia interna trasladó el documento al Ministerio de Transportes y no al Ministerio de Vivienda, error que fue subsanado en nuestra reunión del 23 de octubre reciente con Cristián Monckeberg, ministro del ramo, a quien le entregamos ese documento con la idea de que él mismo exija las correcciones pertinentes.
Así las cosas, hubiéramos esperado que la ministra Hutt, no tanto por haber firmado el alza del boleto del Metro que, con justa razón gatilló la revuelta ciudadana, sino que por los errores aquí establecidos, debió dar un paso al costado.
